这也恰好证明了重庆等样本省份在规范性文件制定过程中开展伴随性审查的法律教义学意义。

事实上，理论界与实务界在面对不确定法律概念时，永远无法通过概念界定方式或正面列举方式来达到规范化的目标。但是，不同部门之间的审查结果可能存在冲突，而且该规范性文件的最终效力难以得到统一认可。

(22)姜明安就基于程序与标准之间的相似性，主张立法审查标准可以通过审查程序的控制来转变不适当概念的不确定性难题。但基于备案审查制度的法制统一目标，对于上位法未加以明确的事项，地方人大常委会可以设置违反法制统一审查标准，将在审规范性文件的内容同上位法的立法目的与立法原则相比较，进而确认该创制性规范性文件是否具有不适当性。部分样本省份舍去了特征界定方式，转而按照立法程序的差异，分化出规范性法律文件与规范性文件(18)。(一)规范性文件审查范围的界定 关于地方规范性文件备案审查最大的难题就是确定哪些规范性文件属于备案审查的范围，哪些文件不属于备案审查的范围。另一方面则是受到全国人大常委会立法审查实践的深刻影响。

在上位法未加明确的情况下，唯有地方性法规的自我改进才能克服规范性文件周延性的难题。(15)由此，在各样本省份良好的立法审查实践基础上，以实践反推教义，以教义反思制度，从而在地方治理成效的制度转化上推进立法审查制度建设。反之，当行为违背禁忌的要求时，便容易陷入某种忧虑甚至恐慌。

少数情况下当这种惩罚未能兑现时，便以集体报复作为辅助性手段。即便到了后来，在道德、宗教、法律等更加复杂的社会控制体系出现后，它仍然在社会控制中发挥着不可替代的作用⑥。转引自恩斯特·卡西尔：《人论》，第136页。(52)罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，2010年，第11页。

也因此，通过这一系列的禁忌，人类性本能中那些不利于道德和社会秩序的方面，才获得了有效的控制。这里的禁和讳就是指人们日常生活中的禁忌，它们给人的行为设定了明确的界限，一旦违背这些界限，就会导致不安和恐慌。

一个具备禁忌良知的人，会自觉地抑制某些不当或罪恶行为，而当这种抑制失败时，内心的罪恶感便随之产生。因而，法律只是禁止人们去做本能所喜好的事情……法律所明文禁止的犯罪行为，常常是人们在本质上具有触犯倾向的行为(26)。(32)休谟：《人性论》，第508页。当行为符合禁忌的要求时，一种内心的安定感随之产生。

所谓禁忌，是基于人们对超自然力量的敬畏而由社会强加的一套责任和义务体系。⑩德国学者普芬道夫指出：具有互助性的人类却有很多恶习，并且具有强大的伤害能力。原因有二：其一，本文作者的专业出身是法学而不是(法)人类学，唯有从自身的专业视角出发，才更有可能得出建设性的结论——当然，从法(哲)学而非(法)人类学的视角出发，并不意味着本文会排斥对人类学研究结论的采纳，事实上，本文所涉及的禁忌实例以及关于禁忌的一些基本判断，大多取自人类学的研究成果。在禁忌体系中，违反禁忌的结果，通常是某种来自超自然力量的惩罚。

在历史法学的眼中，法律是民族精神的产物。这些责任和义务有一个共同的特点，它们完全是消极的，它们不包含任何积极的理想。

至于为什么要这样规定，很多时候也说不出具体的理由，因为禁忌是不讲道理的，某种语言、某种行为或接触某种人、物与人们认为要降临的恶果之间根本就没有任何直接的联系(37)。参见西塞罗：《国家篇·法律篇》，沈叔平、苏力译，北京：商务印书馆，1999年，第164页。

从这一意义上讲，将禁忌称为整个社会秩序的基石，一点也不为过。我们应该说，现在我们称为法律的这一名词，包括了社会控制的所有这些手段(52)。庞德指出，在人类刚开始出现法律时，道德、宗教、法律，当然也包括更早的禁忌，它们之间是没有明显区分的，在希腊城邦中，人们通常使用同一个词来表达宗教礼仪、伦理习惯、调整关系的传统方式、城邦立法，把所有这一切看作一个整体。并且，基于这种判断，人们也渐渐养成了一种关于什么事情该做、什么事情不该做的责任意识。反之，当他做出不合理、不恰当的行为时，心理感觉则是不快的——这种快乐或不快的心理体验，慢慢造就了一个人关于善与恶的判断。性的需要和满足，原本是造物主赐给人类的美好礼物，然而，倘若这种需要冲破了一些必要的限定，便构成对社会秩序的潜在威胁。

这两种心理对于人类不当行为之抑制作用的有效发挥，很大程度上源于禁忌的实践和经验。作为社会普遍观念的此类共识，对于人的行为能起到很好的约束作用，因为每个人都深信，任何触犯禁忌的行为都将导致事实上的惩罚。

弗洛伊德指出：如果触犯禁忌的人没有自动受到惩罚，那么，全族的人都将陷入恐怖中，最后由大家团结起来执行这些被遗忘了的惩罚。它们之间的差异，根本上源于各学术流派所处的立场和视角的不同。

这意味着，人类文明发展的过程，实际上就是对人的本能不断抑制的过程。在功利主义法学那里，法律是功利原则的制度落实。

②恩斯特·卡西尔：《人论》，甘阳译，上海：上海译文出版社，1985年，第133页。作为人类最早的秩序化实验，它给后来的社会控制带来了很多经验和启示。可以说，这两类共识相互依存，缺一不可，共同为社会秩序的形成提供基础和保障。在人类婚姻制度尚未建立之前，人的这一本能不易引发大的秩序问题。

他指出，禁忌良知也许是产生良知的最早现象和形式(34)。在实证主义法学看来，法律就是主权者发布的命令。

例如，家慈陈美香女士，大年初一从不打扫卫生(她说如果那样，会把家里的财气扫走)。(44)玛丽·道格拉斯：《洁净与危险——对污染和禁忌观念的分析》，第4页。

⑤的确，作为人类最早出现的行为约束体系，禁忌不仅在人类的幼年时期发挥着重要的社会控制功能。标准性共识的功能在于确立行为规范，从而为秩序的形成提供前提条件。

(47)参见玛丽·道格拉斯：《洁净与危险——对污染和禁忌观念的分析》，第152页。一个具备良知的人，会对公共规则感到敬畏，良知就如同住在他内心的一个超自然法庭——康德说，良知很像影之随形，他想摆脱也摆脱不掉(41)——在它的作用下，人们会产生一种强烈的责任意识，让自己积极地做出规则所要求的行为，并尽力避免规则所禁止的行为。(15)弗洛伊德指出：男孩最早的爱欲对象是具有乱伦性的，她们总是他的母亲或姐妹。正如《墨子·尚同》所言：方今之时，复古之民始生，未有正长之时，盖其语曰‘天下之人异义。

通奸的存在，会给婚姻秩序乃至整个社会秩序造成严重破坏(后者主要体现为由性嫉妒所引发的各类恶性事件)，为此，人类发明了花样百出的通奸禁忌，来对人的这一本能进行抑制。一个法律秩序的实现，仰赖于人们积极地履行法律义务。

(54)弗洛伊德：《图腾与禁忌》，第35页。禁忌是被人类所最早采用的控制本能的方式。

东南非的聪加人认为，如果一个女子因通奸而怀孕，那么她分娩时就会面临严重的并发症(18)。关于这一点，罗素也曾强调：在现代技术发明以前，要把一个大帝国团结在一起几乎是不可能的，除非帝国全境的社会上层都有了他们由以团结在一起的共同情感。

(责任编辑：藤田惠美)